Break-up fee

Break-up fee (от англ. break-up — «разрыв», «расторжение» и fee — «плата», «вознаграждение») — это денежная сумма, которую одна сторона обязуется выплатить другой в случае срыва сделки по слиянию, поглощению или иной корпоративной реструктуризации, если срыв произошёл по вине плательщика или при наступлении определённых условий. Такая плата компенсирует потенциальному покупателю или продавцу затраты на проведение due diligence, юридическое сопровождение, привлечение финансирования и упущенную выгоду. В российской деловой практике используется термин «отступные» или «плата за отказ от сделки», однако в договорной документации нередко применяется англоязычное название.

История возникновения и распространения

Практика включения break-up fee в соглашения о слияниях и поглощениях (M&A) получила широкое распространение в США в 1980-х годах. В этот период активизировались враждебные поглощения, и стороны стали искать способы защиты от недобросовестного поведения контрагентов, которые могли сорвать сделку в последний момент. Первоначально break-up fee применялась преимущественно в сделках с участием публичных компаний, где акционеры могли оспорить условия или потребовать более выгодного предложения.

В 1990-е годы механизм был заимствован европейскими юрисдикциями, а в 2000-е — российским корпоративным правом. В России break-up fee стала использоваться в крупных сделках по приобретению активов, особенно в нефтегазовом, металлургическом и телекоммуникационном секторах. Суды общей юрисдикции и арбитражные суды РФ признают такие условия договора, если они не противоречат публичному порядку и не являются чрезмерно обременительными.

Виды break-up fee

В зависимости от того, какая сторона получает компенсацию, выделяют два основных типа:

• Buyer break-up fee — плата, выплачиваемая продавцу в случае отказа покупателя от завершения сделки. Компенсирует затраты продавца на подготовку к сделке, потерю времени и возможную утрату альтернативных предложений.
• Seller break-up fee — плата, выплачиваемая покупателю, если продавец отказывается от сделки или принимает более выгодное предложение от третьего лица (так называемая «защита от перебивающей оферты»). Встречается реже, так как продавец обычно имеет больше стимулов завершить сделку.

Также существует reverse break-up fee — разновидность, при которой покупатель выплачивает продавцу фиксированную сумму, если сделка не закрывается из-за неполучения регуляторных одобрений или невозможности привлечь финансирование. В этом случае размер платы может быть выше, чем в стандартном варианте, и достигать 5–10 % от стоимости сделки.

Размер и условия выплаты

Размер break-up fee обычно составляет от 1 % до 5 % от стоимости сделки, хотя в отдельных случаях может достигать 7–10 %. В США и Великобритании суды склонны признавать недействительными условия, по которым размер отступных превышает 10 %, считая их кабальными. В России чёткого порога нет, но арбитражная практика исходит из принципа соразмерности: плата не должна быть явно завышенной по сравнению с реальными убытками.

Условия выплаты break-up fee прописываются в соглашении о намерениях (Letter of Intent, LOI) или в самом договоре купли-продажи акций/долей. Типичные основания для выплаты:

• отказ покупателя от сделки после завершения due diligence без уважительных причин;
• отказ продавца от сделки после получения более выгодного предложения;
• неполучение необходимых разрешений антимонопольных органов по вине одной из сторон;
• нарушение условий конфиденциальности или эксклюзивности.

Применение в российской практике

В России break-up fee используется преимущественно в сделках M&A с участием крупных компаний. Например, в 2012 году при планируемом приобретении «Роснефтью» доли в ТНК-BP (организация зарегистрирована в РФ) стороны предусмотрели выплату break-up fee в размере около 1,5 млрд долларов в случае срыва сделки. Хотя сделка в итоге состоялась, сам факт включения такого условия свидетельствовал о высоком уровне доверия и серьёзности намерений.

Российские суды в целом признают break-up fee, но могут снизить её размер, если она признаётся несоразмерной. В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 года № 7 указано, что соглашение о неустойке (к которой может быть приравнена break-up fee) может быть уменьшено судом, если её размер явно превышает возможные убытки.

Критика и риски

Break-up fee нередко критикуется за то, что она может препятствовать появлению более выгодных предложений для акционеров. В случае seller break-up fee продавец, получив компенсацию, может отказаться от более выгодного предложения, что ущемляет интересы миноритарных акционеров. В связи с этим в некоторых юрисдикциях (например, в Канаде) действуют ограничения на размер break-up fee в сделках с публичными компаниями.

Другой риск — злоупотребление правом: недобросовестная сторона может намеренно срывать сделку, чтобы получить отступные. Для минимизации таких рисков в договоры включают условия о возврате break-up fee в случае, если срыв произошёл по вине получателя платы.

Альтернативные механизмы

Помимо break-up fee, в сделках M&A используются и другие инструменты защиты:

• Lock-up agreement — соглашение, по которому акционеры обязуются не продавать свои акции третьим лицам в течение определённого периода;
• No-shop clause — обязательство продавца не вести переговоры с другими потенциальными покупателями;
• Termination fee — синоним break-up fee, но часто применяется в более широком контексте, включая расторжение любых договоров;
• Specific performance — право требовать принудительного исполнения сделки в судебном порядке.

Источники

• Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая), ст. 330–333.
• Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».
• Молотников А. Е. Слияния и поглощения: российский опыт. — М.: Юстицинформ, 2020.
• Практика применения break-up fee в сделках M&A: обзор арбитражных решений // Вестник экономического правосудия РФ, 2019, № 4.
• Дело «Роснефть — ТНК-BP»: анализ условий сделки // Коммерсантъ, 2012, № 45.